谁来遏制上市公司被“偷袭”

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近(jìn)年来，违规增持、蒙面举牌、公然突破或规(guī)避信息披(pī)露红(hóng)线等频发(fā)，由此演变成旷日持久的控制(zhì)权之争(zhēng)，类似事件屡见不鲜。近日，中国证监会发(fā)布的《2024年上半年证(zhèng)监会行政执法情况综(zōng)述》显(xiǎn)示，上半年，证监会查办证(zhèng)券期货(huò)违法案件(jiàn)489件，作出处罚决定230余件、同比增(zēng)长约22%，惩处责任主体509人（家）次、同比增长约40%，市(shì)场禁(jìn)入46人(rén)、同比增长约12%，合计罚没(méi)款金额85亿余元，超过去年全(quán)年总和。尤其是(shì)上半年一些内幕交易案(àn)件呈现出“窝案”特(tè)征，即在内幕信(xìn)息形(xíng)成和传(chuán)递过程 中被上(shàng)市公司内部职工和周边关系人等多个主体非法获取并开展内(nèi)幕交易。

当前证券市场的强(qiáng)监管(guǎn)下，证券监管(guǎn)部门进一步加大对违法犯罪行为的打击(jī)力度，有效正本清源，有力(lì)维护市场公(gōng)平、公(gōng)开、公正的有效性
，但追(zhuī)责难、处罚轻等问题(tí)依然存在。法(fǎ)律界受访者(zhě)表示，加(jiā)大处罚力度应一以贯之地强化行政、刑事、民事立体化追责，助力提高违法成本。

违 规举牌又添新案例

近日，千亿资产的汇(huì)能集团因要约收购ST新潮（维权），构成违规(guī)举牌。8月30日(rì)，中国证(zhèng)券监督(dū)管理委(wěi)员会山东监管局对汇能海投及相关主体采取责令改正措施的(de)决定。自汇能(néng)海投宣布拟斥资 96.98亿元发起部谁来遏制上市公司被“偷袭”分要约(yuē)收(shōu)购(gòu)后，上交所(suǒ)快速向上市公司(sī)及汇能海投下发监管函，在监管压力下，汇能海投承认与多名其他股东构成一 致行动人(rén)，其所持ST新潮股权占比超过20%，并表(biǎo)示“本次一致(zhì)行动人认定的情况可能存在信息披露违规的风险，可能引发相 关处罚”。

违规举牌，是指证券投资者(zhě)在二(èr)级市场(chǎng)大规模增持股
票时违反(fǎn)证券法、《上市公司收购管理办法》规定的(de)“权益变动公开规则”和“慢走规则”的行为，其本质是规避证券法所要求的大额持股(gǔ)披露和慢走义务，使其他投(tóu)资(zī)者失去平等交易机会，并不正(zhèng)当(dāng)获(huò)取巨额利益。

据了解(jiě)，近十年间，突破监管红线 悄然大举(jǔ)买入上市公司(sī)的违规(guī)举牌不乏具有广泛影响(xiǎng)的案(àn)例，如宝能举牌万科A、王忠斌等(děng)人违规增(zēng)持*ST新梅(méi)、京基集团举牌(pái)康达尔、陆克平操纵四环生物案等。陷入(rù)违规举牌的上市公司，往往市场信(xìn)誉 下滑，一蹶不振。如*ST新梅(méi)因此长期陷入控制权之争(zhēng)，致使业绩(jì)毫无建树，最终暂停股票上市；中科院专家(jiā)创立的高科技企业大恒科技，在被(bèi)“资本(běn)大鳄”狙击后(hòu)，管理(lǐ)层(céng)被排挤出走(zǒu)，资产被贱(jiàn)卖和掏空，最终致使业务拓展举步维艰；四环生物实控人陆克平在限制交易期限内买卖公司 股票，亏损近10亿元，合并多项违法后被(bèi)罚2734万元，同时被终身市场禁入。

此 前，《经济日报》发(fā)文，呼吁(xū)“对违(wéi)规举牌顽疾需下猛药”，并称：“违 规举牌(pái)既能抢在股价(jià)上涨之前以更低价格大肆抢(qiǎng)筹，极大地减少增持成本，又 可规避(bì)内幕交易、关联(lián)交易等诸(zhū)多限制，更轻(qīng)易地抢夺上市公司控制权。”

违规举牌后患不(bù)容小觑

对于违规举牌行为，监管部门一直明令禁止。证券法规定，当投资者及其一致行动(dòng)人持有上市公司股(gǔ)份(fèn)达 5%时，应向监管层作出书面报告，通知上市公司并予以公告，其间(jiān)不得继续买卖该股(gǔ)票。

违规举牌对上市公司带来的后患不容(róng)小觑。近(jìn)日，北京市京师(shī)律师事务所(suǒ)律师谢(xiè)重基在(zài)接受《法人(rén)》记(jì)者采访时表示
，违规举牌危害性在于侵害了被举牌公司的知(zhī)情(qíng)权，使得原有股东对上市公(gōng)司的控制权受到一定威胁，同时(shí)会引发被举牌公(gōng)司股价在二级市场(chǎng)的价格波动，从而误导投资者(zhě)作出(chū)买入(rù)或
者卖 出的错(cuò)误判断(duàn)。

北京市德(dé)和衡律(lǜ)师事务所律师孙(sūn)智阳(yáng)在接受记者采访时表示，违(wéi)规举牌行为可能(néng)涉及别有用心者操纵股价(jià)、抢(qiǎng)夺公司(sī)控制权等操作(zuò)，5%的(de)披露(lù)原则本是为了规(guī)范(fàn)公司控制权，避免(miǎn)出现股价波 动引发市场动荡，而违(wéi)规举牌行为(wèi)明显故意规避此情形，存在违(wéi)法违规操作的嫌(xián)疑。

然而，谢重基律师表(biǎo)示，目前法律并(bìng)未明确规定违(wéi)规举牌(pái)行(xíng)为人的刑事责任(rèn)，但刑(xíng)法第(dì)一百(bǎi)八十二 条的(de)操纵证券、期货市场罪作(zuò)出了“以其他(tā)方法操(cāo)纵证(zhèng)券、期货市场的”的规定，因违规举牌致使二级市场的投资者遭受重大损失(shī)的，可以依照操纵证券、期货市场(chǎng)罪追究相关责任人的刑事责任(rèn)，并结合(hé)民事(shì)赔偿，让严(yán)重扰乱证券市场正常(cháng)秩序的违(wéi)规举牌行为人付出代
价，才有可能有(yǒu)效防范违规(guī)举(jǔ)牌事件的发生。

民行刑三位监管不缺位

虽然法律有(yǒu)明确规定，但总有投资者明知故犯。究其根源，在(zài)于 违规成本(běn)与相应收益过于悬殊。

对于(yú)二级(jí)市场 违规举牌 的行(xíng)为该如何惩(chéng)戒(jiè)？中国社会科学院法学研究所助理研究员、法学博士唐林垚在(zài)《我国信息(xī)披露违规增持股份之惩戒抉择》一文中指(zhǐ)出(chū)，应(yīng)当借鉴域外经验，对违规增持股份(fèn)的行为从民事、行政、刑事(shì)三种(zhǒng)责任(rèn)规制协(xié)同
配(pèi)合出发，以(yǐ)加(jiā)大对此类行为(wèi)的(de)惩处力度，切(qiè)实保护投资者合法权益。

对于(yú)如何加强(qiáng)违(wéi)规举牌监管，尤其(qí)是(shì)在(zài)刑法上该如何加大处罚力度，提高(gāo)违规成本？北京市律(lǜ)师协会(huì)证券专业委员(yuán)会副主任季境在(zài)接受记者采访(fǎng)时表示，违规举牌行 为在构成要件上构成诱空型虚假陈(chén)述，且往 往和 “短(duǎn)线交易”内幕 交易构成竞合。根据相关(guān)法律规定，在法律责(zé)任上可能产生的后(hòu)果包(bāo)括(kuò)：第一，表决权受限，即违反信(xìn)息披露(lù)规则的违规举牌者在买入上市公司股份的三十六个月内，不(bù)得对超出规定比例部(bù)分的股份行使表决权；第二(èr)，行政处罚/监管措施，包括由证(zhèng)监会(huì)处以责令改正，采取(qǔ)监管(guǎn)谈话、出具警示函、责令暂停或者停止收购等监管措施，或责令改正，给予警告，处以五十万元以上五百万元以下(xià)的罚款的行政(zhèng)处罚；第三，可(kě)能构(gòu)成诱空型虚假陈述，应(yīng)向投(tóu)资者承担对应的民事赔偿(cháng)责任；第四，对(duì)于达到(dào)重(zhòng)大性标准或损害(hài)后果(guǒ)严重(zhòng)的，可以(yǐ)追究违规披(pī)露重要
信息罪或操纵证券市场罪的刑事责任。

关于如何建立民(mín)行刑三 位监管体系，华东(dōng)政(zhèng)法大学经(jīng)济(jì)法学院教授陈岱松接受记者采访(fǎng)时认为(wèi)，刑事责任相较民事责任、行政责任对于违法者而(ér)言的确更具立竿见影的威慑力。但问题的关键在于应(yīng)当如何运用刑法来规制违规举牌(pái)行为？刑事责任作(zuò)为(wèi)法律规制的最后手段，其(qí)运用需要保持谦抑和(hé)审(shěn)慎的态度。只有在(zài)行政处罚（如罚款、没收违法所得）、民事诉讼（如赔偿损失）等(děng)措(cuò)施不足以(yǐ)威慑或制止违法行为，或者行为具有严重的社会危害性时，刑事责(zé)任(rèn)才应被考虑。在(zài)我国当前资本市场尚未完全成(chéng)熟的情况下，贸然引入重刑罚责 （如自由刑）可(kě)能会抑制公司控制(zhì)权市场的发(fā)展，反而不利于市场的长期健(jiàn)康。针对该类经(jīng)济违(wéi)法行为，应更多地通过威慑力较强的(de)罚款惩罚违规者，罚款金
额视违规行为的严重程度而定。

陈岱松还表示，违规举牌行为往往与操(cāo)纵证券、内幕(mù)交(jiāo)易(yì)、虚假陈述等违法行为相连(lián)接，其社会危害性主(zhǔ)要体现为违规举牌之后的“欺诈”行为，因此，在考虑违规举牌的(de)刑事责任时，往往需要将其与后续的欺诈性(xìng)行为(wèi)一并(bìng)纳(nà)入法律规制的范(fàn)畴。换言之，违规举牌(pái)的刑事责任往往不是单独适用的，而是需要结(jié)合其后续的(de)操纵证券、内(nèi)幕交易、虚假陈述等行为(wèi)进(jìn)行综(zōng)合考量。只有在严重影响市场公平和投资者利益的情(qíng)况(kuàng)下，刑事责任的介入才(cái)具有(yǒu)必要(yào)性和(hé)正当性，尤其是在(zài)涉及严重(zhòng)欺诈或市场操纵的情(qíng)况下违规 举(jǔ)牌行为可(kě)能面临(lín)自由刑（监禁）。

对此，北京金问律师事
务所主(zhǔ)任黄才华认为，事物往往有(yǒu)两面性，违规举牌及隐性一致行动人要打(dǎ)击，但对于(yú)真实背景的交易，在不违反适用法律和(hé)监管 规则下，应尊(zūn)重当事人商(shāng)业自治，不应过度解读，替当事人订立合同。

编审｜王 婧责编｜白 馗校对｜张 波  张雪(xuě)慧来源｜《法(fǎ)人》杂志2024年09月总第(dì)247期

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